淺談如何編制合同

　　律師在著手起草或審查合同之前，應通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當事人擬簽合同的真正目的，包括動機。實踐中，明明是加工承攬合同，有的當事人當作買賣合同處理；明明是一般合作建房合同，有的當事人當作合作開發房地產合同處理，結果導致合同名不副實。有的當事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業相互借貸合同，確要搞成一份合作經營合同。

　　只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實意思；只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質及合同的準確名稱；只有明確合同的目的，律師才能“規劃”合同雙方的權利和義務及違約責任；只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。 應注意合同的有效性

　　保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責任。律師要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規定和我國《合同法》第五十二條的規定。判斷合同有效還是無效，除了上述規定外，還要注意一些特別法的相應規定。只要不違背我國法律法規強制性和禁止性規定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時，應特別注意相關法律、法規和司法解釋當中強制性和禁止性規定。關于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同內容、合同形式及程序是否合法。合同個別條款無效并不導致整個合同無效，整個合同無效并不導致合同約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款；當整個合同無效時，律師就要放棄當事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

　　應注意合同的平衡性

　　所謂合同的平衡性是指合同一方權利與義務要相對平衡，合同雙方權利與義務要相對平衡。沒有只有權利而沒有義務的合同，一方享受了權利，就必須承擔相應的義務，權利與義務必須“匹配”，不應出現有權利主題而沒有義務主體、或有義務主體而沒有權利主體的情形，一方當事人的權利內容應與另一方當事人

　　的義務相對應。過分強調一方的權利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”！雖然律師是受合同一方委托，律師當然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對不是一個好律師！有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會被“發現”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁難。最終，導致當事人的合同目的不能實現。吃虧的，還是你的當事人，甚至是你本人。“機關算盡反誤了卿卿性命”，教訓不可不吸！

　　應注意合同的可操作性

　　實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現在：對合同各方權利的規定過于抽象原則，對合同各方的義務規定不明確不具體，或雖對各方的義務作了詳細規定但沒有違約責任條款或對此規定不清，合同雖規定了損失賠償但沒有計算依據，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。“實現合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現利益均衡的具體保證”，尤其像建設工程合同、合作開發房地產合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。關于合同可操作性問題，西方發達國家律師的經驗值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺地區，一份“簡單”的個人房屋租賃合同，可能長達十幾頁，各方權利義務規定得清清楚楚，違約責任非常詳盡，對可能產生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗口，但執行過程中不容易產生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對合同所涉事項的事先“規劃”和“設計”，這種規劃和設計既包括對立約各方“角色”的規劃和設計，也包括對交易程序的“規劃”和“設計”，還包括立約各方如果在履行過程中產生爭議不能達成共識一旦“訴諸法律”的“規劃”和“設計”。工程建設，如果規劃不當，設計不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規則，沒有詳細的規則，何談游戲？

　　應注意合同結構的合理性

　　合同結構是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部

　　分組成，即首部、內容、結尾。首部一般包括標題、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內容一般包括簽訂合同的依據和目的（常見的鑒于條款）、標的`物、數量和質量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權利放棄、權利轉讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協議（常見的取代條款）、未盡事宜、通知、合同正副本份數及保存、附件等；合同結尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等。

　　實踐中，嚴格按上述順序排列的合同并不多見，對一般條款或通用條款如不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、通知，大部分合同均未敘述。合同內容繁多，并無固定模式，如何編排，取決于律師個人習慣、經驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至律師的心境和態度。

　　合同各方的權利和義務無疑是合同內容重中之重，筆者的經驗是以各方權利和義務為中心編排合同其它內容，通常做法是：在對合同標的物、數量和質量、價款或酬金、履行方式、地點和期限等合同必備條款進行敘述后，采取專章的形式對各方權利與義務進行界定，然后就是各方的保證和承諾，緊接著就是違約責任條款及爭議解決方式，其他條款統統放在合同后半段或以“一般規定”作單章敘述。這樣做有三個好處，一是能抓住重點，二是敘述方便，三是能夠保證合同整體框架的協調。

　　追求合同結構合理性就是要讓合同整體框架協調、各條款功能互補，從而避免和減少合同條款之間的矛盾和歧義。 應注意合同體例的適用性

　　合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內容排列形式。有的合同方方面面的內容都要涉及，有的合同力求簡要；有的合同采取先有“章”，后有“條”，“條”下面是“款”，“款”下面是“項”，有的合同只有“條”、“款”、“項”，有的合同干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，不能千篇一律。

　　由上可知，一份好的合同應該是：目的正當，內容、形式和程序有效，各方權利與義務關系均衡，具有可操作性，并且結構合理，體例適應，此乃律師追求的目標。

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