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公共試題是否能享有著作權(quán)
從古至今，考試一直是檢測考生的知識掌握程度以及選拔人才的重要手段之一。在現(xiàn)代社會，公共考試的種類很多，隨著參考人員規(guī)模的擴大，與各種考試相關(guān)的出版物和輔導(dǎo)服務(wù)逐漸形成了巨大的市場。在這類出版物及相關(guān)的考試輔導(dǎo)活動中，往屆考試試題具有無可替代的參考價值，是考生必備的復(fù)習(xí)資料，因此，往屆考試試題及圍繞這類試題衍生的試題解析類書籍蘊含著極大的商業(yè)價值。在“考試經(jīng)濟”的大背景下，試題制作方和試題利用方對于試題的商業(yè)利益的爭奪日漸激烈。
公共試題 法律屬性尚處空白
一旦涉及商業(yè)利益，就不能回避試題的法律屬性問題。只要弄清了試題法律屬性，由此產(chǎn)生的利益之爭就可以迎刃而解。然而，在我國的法律中，對于這類考試試題的公開和利用的問題基本上屬于空白。實踐中，主持或?qū)嵤┻@類考試的各機構(gòu)各行其是，有的在考后會主動向社會公開試題、答案和/或評分標(biāo)準(zhǔn)，有的不主動公開，但也不反對他人公開，有的則明確反對他人公開，還有的甚至與使用者對簿公堂。許多圖書出版和考試輔導(dǎo)機構(gòu)未經(jīng)允許大量出版和使用這類試題，其行為游走在法律的邊緣，隨時可能因被訴侵權(quán)而承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。例如，國家醫(yī)學(xué)考試中心（以下簡稱醫(yī)考中心）曾先后對多家培訓(xùn)機構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)公司和出版社等提起了一系列試題著作權(quán)侵權(quán)訴訟，其中包括醫(yī)考中心訴科學(xué)出版社案〔（2010）海民初字第26433號判決書〕和醫(yī)考中心訴豆丁世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司案〔（2011）海民初字第7535號判決書〕（以下簡稱醫(yī)考案）等，這在考試類圖書出版和服務(wù)市場激起了不小的波瀾。
考試性質(zhì)不同，著作權(quán)屬性也不同
鑒于此，下文對公共考試真題的著作權(quán)作粗淺的探討。
根據(jù)考試的設(shè)立是否有法律依據(jù)，考試可分為兩種：第一種，考試的設(shè)立沒有法律上的明確依據(jù)，實施考試的一方可以根據(jù)考試主辦方的需要設(shè)立考試，這種考試的目的僅僅是為了檢查學(xué)生對知識的掌握程度，或者是為了考查應(yīng)考者是否滿足某種特定的需求，典型的例子有學(xué)校組織的課程考試、用人單位自行組織的招聘考試等。第二種，考試的設(shè)立有法律上的明確依據(jù)，并且考試結(jié)果會對受試者產(chǎn)生法律上的某種后果，即考試結(jié)果將決定受試者是否能夠獲得某種法律認可的資格，或獲得某種機會，這種考試我們稱之為公共考試。公共考試大體可以分為教育資格類考試和職業(yè)（執(zhí)業(yè)）資格類考試，前者主要包括初中學(xué)業(yè)水平考試（中考）、普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試（高考）、研究生入學(xué)考試等；后者是國家為了保證特定行業(yè)從業(yè)人員的職業(yè)（執(zhí)業(yè)）水準(zhǔn)，以立法的形式設(shè)立的各種資格考試，如國家和地方的公務(wù)員考試、法律職業(yè)資格考試、醫(yī)師資格考試、全國執(zhí)業(yè)藥師資格考試等。
這兩種考試的性質(zhì)不同，其試題的著作權(quán)屬性也不同。《著作權(quán)法實施條例》（2013）第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，《著作權(quán)法》意義上的作品需具備3個要素：第一，作品應(yīng)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的智力成果；第二，作品應(yīng)具有獨創(chuàng)性；第三，作品應(yīng)能夠以某種有形形式復(fù)制。第一種考試的試題具備作品的三要素，應(yīng)當(dāng)屬于《著作權(quán)法》意義上的作品，對于這一點基本上不存在爭議。但是，我國的司法實踐以及學(xué)界對于第二種考試試題的著作權(quán)問題存在不少爭議，故而本文重點探討公共考試試題的著作權(quán)問題。如無特別說明，本文中“公共考試試題”僅指考試結(jié)束后的試題。
關(guān)于公共考試試題是否屬于《著作權(quán)法》意義上的作品，以及是否受到《著作權(quán)法》的保護，存在以下兩種針鋒相對的觀點：一種觀點認為，公共考試試題屬于法人作品，考試的主辦方是著作權(quán)人，有權(quán)限制他人以盈利為目的使用其作品。另一種觀點認為，公共考試試題屬于《著作權(quán)法》當(dāng)中規(guī)定的作品，但公共考試試題屬于公共利益，且與著作權(quán)人個體利益存在重大矛盾，法律不應(yīng)對其財產(chǎn)權(quán)給予保護。
上述第一種觀點雖然在合法性方面并無不妥，但在合理性方面則明顯不足，它忽視了公共考試試題的公共性，完全將其等同于普通的作品，因而在該判決公布后，在學(xué)界和社會上引發(fā)了長時間的議論。第二種觀點提供了一種很好的學(xué)理解釋，能夠回答公共考試試題不應(yīng)賦予著作財產(chǎn)權(quán)的問題，但因缺乏明確的法律依據(jù)而不能直接用來解決現(xiàn)實中的爭端。
公共試題不應(yīng)適用《著作權(quán)法》
筆者認為，面對一個法律問題，首先應(yīng)從現(xiàn)行有效的法律中尋找解決辦法，在窮盡法律規(guī)則的情況下，才可以輔以法律原則以及法學(xué)原理。
《著作權(quán)法》（2010）第五條規(guī)定：“本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文。”根據(jù)該規(guī)定，“具有行政性質(zhì)的文件”不適用于《著作權(quán)法》。通過判斷公共考試試題是否屬于“具有行政性質(zhì)的文件”，就可以確定其是否適用于《著作權(quán)法》。
根據(jù)文義解釋，行政是指執(zhí)掌國家政權(quán)，管理國家事務(wù)。狹義地講，行政指國家職能中，除了立法和司法以外的全部職能的總稱；廣義地講，行政指政治之外的作為決策職能的執(zhí)行職能。行政的主體通常是國家行政機關(guān)，當(dāng)國家行政機關(guān)把一部分行政管理職能委托或委派給非國家行政機關(guān)（如事業(yè)單位、企業(yè)單位或其他社會團體）時，由于這些不屬于國家行政機關(guān)的單位所執(zhí)行的管理職能體現(xiàn)的是國家行政機關(guān)的意志，遵循的是國家法律及國家行政機關(guān)的法規(guī)和規(guī)章，因而，其行為具有行政性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)歸屬于行政行為。在這種情況下，非國家行政機關(guān)在執(zhí)行行政機關(guān)委派的行政活動中產(chǎn)生的文件應(yīng)當(dāng)屬于“具有行政性質(zhì)的文件”。
就醫(yī)考案而言，醫(yī)師資格考試是根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》設(shè)置的執(zhí)業(yè)資格考試。國考中心“是中華人民共和國國家衛(wèi)生和計劃生育委員會直屬事業(yè)單位，根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)及部門規(guī)章，承擔(dān)衛(wèi)生行業(yè)的醫(yī)學(xué)考試和醫(yī)學(xué)人才評價相關(guān)工作，負責(zé)醫(yī)師資格考試的技術(shù)性工作。”因此，醫(yī)考中心雖然是事業(yè)單位，但它是國家衛(wèi)計委（原國家衛(wèi)生部）的直屬單位，接受國家衛(wèi)計委的直接領(lǐng)導(dǎo)，依法執(zhí)行國家醫(yī)師資格考試相關(guān)工作。所以，在該過程中產(chǎn)生的國家醫(yī)學(xué)考試試題應(yīng)當(dāng)認定為“具有行政性質(zhì)的文件”。
推而廣之，任何公共考試都屬于國家管理事務(wù)，都具有行政性質(zhì)，所以公共考試試題應(yīng)當(dāng)屬于“具有行政性質(zhì)的文件”。既然公共考試試題是“具有行政性質(zhì)的文件”，根據(jù)《著作權(quán)法》第五條，它就不能適用《著作權(quán)法》，因而不能得到《著作權(quán)法》的保護。(劉志芳)
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