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一、微博作品的界定
(一)單獨(dú)文字微博作品的構(gòu)成
由上可知，微博是否構(gòu)成作品，需具備兩個(gè)特點(diǎn):獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性。而微博內(nèi)容短少、廣泛、140字為限。目前我國(guó)很多法院已確認(rèn)了一些10字以內(nèi)的廣告短語(yǔ)，屬著作權(quán)法意義上的文字作品，如“橫跨冬夏，直抵春秋”、“世界風(fēng)采東方情”等，他人未經(jīng)許可就擅自使用的，都會(huì)被認(rèn)為侵權(quán)，140字的微博也不例外［3］。
(二)圖文合并的微博與其他形式微博的作品構(gòu)成
作品數(shù)字化，是作品的另一種呈現(xiàn)形式。攝影作品并不會(huì)因?yàn)楸粩?shù)字化就不再是作品;美術(shù)作品并不會(huì)因?yàn)橐跃W(wǎng)絡(luò)為載體而不再是作品。博主將其拍攝的圖片發(fā)布配以詩(shī)詞或文字上傳、將其錄制的原創(chuàng)歌曲、視頻、以及制作的動(dòng)視頻以及動(dòng)畫的上傳功能發(fā)布于微博，以新形式呈現(xiàn)。簡(jiǎn)短的文字，本身不構(gòu)成作品，但配以圖片則有可能構(gòu)成作品。博主將其書寫的文字配以他人的攝影作品或者漫畫，賦予圖片另一層含義，進(jìn)行不同解讀，使大家對(duì)其有了原意之外的理解，具有作者自身的獨(dú)創(chuàng)性，那么文字和圖片搭配所構(gòu)成的微博，可以構(gòu)成作品。博主將其拍攝的攝影作品配以他人的詩(shī)詞，或者名人名言，從而將文字融入自己的圖片，賦予文字不同的解讀，也有可能構(gòu)成作品。如:痛這個(gè)字本身并不能構(gòu)成作品，但是配以漫畫或一個(gè)痛苦地表情，具有獨(dú)創(chuàng)性，則構(gòu)成作品。原創(chuàng)音樂，包括民歌、號(hào)子、鋼琴曲等;自創(chuàng)漫畫系列、自作動(dòng)畫等，都具有獨(dú)創(chuàng)性，則構(gòu)成作品，應(yīng)受到著作權(quán)的保護(hù)。
二、微博著作權(quán)困境
(一)立法缺失
在1990年我國(guó)的著作權(quán)法頒布時(shí)，網(wǎng)絡(luò)對(duì)著作權(quán)并未形成沖擊，亦未被列入調(diào)整范圍。現(xiàn)今，我國(guó)立法包括:《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》，此外，一般還可適用《侵權(quán)責(zé)任法》《憲法》《民法》等，但是其中的規(guī)定對(duì)于微博作品的保護(hù)力度太小，而且不明確，只能解決當(dāng)前的緊要和部分案件，并不能從法律上對(duì)微博作品進(jìn)行全面的保護(hù)。
(二)微博運(yùn)營(yíng)網(wǎng)站管理不全面
微博用戶的注冊(cè)使用時(shí)，運(yùn)營(yíng)網(wǎng)站和用戶之間有“微博服務(wù)協(xié)議”，而服務(wù)協(xié)議是網(wǎng)站規(guī)范用戶行為的一個(gè)重要支點(diǎn)，包括對(duì)用戶的個(gè)人信息以及使用過程中侵權(quán)問題的規(guī)定，例如，新浪的微博的《新浪的微博服務(wù)協(xié)議》中4．12規(guī)定:用戶在使用微博服務(wù)的過程中遇到其它用戶上傳違法、侵權(quán)、侮辱等內(nèi)容，可直接點(diǎn)擊“舉報(bào)”按鍵進(jìn)行舉報(bào)，相關(guān)人員會(huì)盡快核實(shí)并進(jìn)行處理［4］。而此看似全面卻隱藏著極大問題。首先，微博運(yùn)營(yíng)商將監(jiān)督權(quán)全部推給了網(wǎng)民。其次，對(duì)于侵權(quán)行為的界定模糊不清，并未列出微博在使用過程中，對(duì)于博主的微博作品著作權(quán)是否給予保護(hù)，以何種方式保護(hù)。最后，《微博服務(wù)協(xié)議》的頁(yè)面位置較為隱蔽，且未將其作為強(qiáng)行閱讀加以規(guī)制，以簡(jiǎn)單的同意或者不同意，更甚者則是自動(dòng)對(duì)號(hào)附帶，免于打開協(xié)議內(nèi)容頁(yè)面。由此導(dǎo)致大量的用戶未重視協(xié)議，忽略而過。
(三)用戶法律意識(shí)不足
在我國(guó)法制還不健全的時(shí)代，微博的運(yùn)用缺乏法律規(guī)制，用戶對(duì)于著作權(quán)的了解更是少之又少，維權(quán)意識(shí)差，導(dǎo)致很多侵權(quán)行為并未被辨識(shí)，更談不上對(duì)自身權(quán)益的維護(hù)，再者，微博侵權(quán)案的損失數(shù)額較少，訴訟費(fèi)用高，過大的利益差額亦無(wú)法趨勢(shì)人們維權(quán)。在一定程度上無(wú)法引起經(jīng)營(yíng)者和立法者的重視，無(wú)專門立法和完善的運(yùn)營(yíng)服務(wù)機(jī)制使微博著作權(quán)得到應(yīng)有保護(hù)。
(四)司法實(shí)踐困難
微博因其獨(dú)有的網(wǎng)絡(luò)性和簡(jiǎn)短性，使其侵權(quán)行為不易于受理和判決。第一，是博主并不是以真實(shí)姓名進(jìn)行注冊(cè)，無(wú)法確定其真實(shí)身份，雖然微博有用戶信息填寫，但并非強(qiáng)制性要求，而人們不愿將自身真實(shí)信息置于網(wǎng)絡(luò)，所以確定網(wǎng)絡(luò)背后真正的侵權(quán)人難度較大。第二，是我國(guó)的微博立法缺失，法院在受理案件之后沒有直接的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，無(wú)法直接拿來(lái)評(píng)判，增加了實(shí)施難度。第三，是調(diào)查取證的困難。微博作品以網(wǎng)絡(luò)為載體，又具有刪除功能，如果不能及時(shí)有效的保存證據(jù)，那么舉證困難，權(quán)利也無(wú)法維護(hù)。
三、微博作品侵權(quán)行為類型
北京海淀法院根據(jù)出現(xiàn)的微博侵權(quán)案，給出了兩個(gè)“顯而易見”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):一為轉(zhuǎn)發(fā)者在主觀上應(yīng)當(dāng)具有“顯而易見”的`惡意;其二是轉(zhuǎn)發(fā)行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生了“顯而易見”的后果［5］。
(一)微文學(xué)的復(fù)制抄襲行為
微文學(xué)，原創(chuàng)140字以內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性和文學(xué)性，發(fā)布于微博且可以某種形式復(fù)制的文字作品。微文學(xué)因其文字的精華，具有較大的概括性和模糊性，極易被復(fù)制下載，所以在某種程度上受到網(wǎng)民的青睞，也正因此，對(duì)于微文學(xué)作者的著作權(quán)則有不同程度的侵權(quán)。如:新浪的微博的粉絲將他人發(fā)布的作品進(jìn)行復(fù)制粘貼于自己主頁(yè)，并未聲明其系轉(zhuǎn)載，也未標(biāo)明作者，未通過原創(chuàng)作者的許可而擅自進(jìn)行占有、使用和處分，侵犯作者的復(fù)制權(quán)。如2010年9月27日，作家羅志淵發(fā)表微博聲明:“我發(fā)現(xiàn)搜狐等微博運(yùn)營(yíng)商復(fù)制了我的新浪的微博，包括名字、頭像、微博內(nèi)容及圖片。我在此聲明:我只玩一個(gè)新浪的微博，其他微博上以我名義發(fā)布的言論一概與我無(wú)關(guān)!”鄭淵潔、經(jīng)濟(jì)學(xué)者韓志國(guó)等也發(fā)表過類似聲明。
(二)攝影作品侵權(quán)行為
攝影愛好者將其所拍上傳于微博，其他博主將合意的照片下載或運(yùn)用于自己的微博，未標(biāo)注作品來(lái)源或作者，且未經(jīng)過作者本人的許可而占有、使用或處分。例如本文開頭提到的華蓋公司起訴寧波公司侵權(quán)案;職業(yè)攝影師侃哥Photography微博相冊(cè)的照片被裁減掉水印，掛在“美國(guó)打折網(wǎng)”的法人微博，并添加了其水印事件［6］。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22條規(guī)定:為個(gè)人學(xué)習(xí)、欣賞或者研究，使用他人已發(fā)表的作品;為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問題，在作品中國(guó)適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品、該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名，作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。四、微博作品著作權(quán)保護(hù)策略在微博著作權(quán)問題多發(fā)的時(shí)代，解決問題刻不容緩。在2011年搜狐微博舉辦的“微博版權(quán)倡議研討會(huì)”上，眾多專家提出不同見解。北京市盛峰律師事務(wù)所主任律師于國(guó)富提出:加入調(diào)節(jié)機(jī)制對(duì)侵權(quán)進(jìn)行調(diào)節(jié)，由司法解釋、具體的判例來(lái)進(jìn)行補(bǔ)充和完善。另外，平臺(tái)方可以預(yù)設(shè)授權(quán)協(xié)議，以可否轉(zhuǎn)載，全部亦或部分為協(xié)議內(nèi)容。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)聯(lián)盟秘書長(zhǎng)王斌提出:在原創(chuàng)微博前加以“原”字，在轉(zhuǎn)發(fā)微博前去掉“原”字。此外，可以設(shè)置版權(quán)表情，用以表達(dá)原創(chuàng)作者的意愿［7］。本文認(rèn)為，首先，我國(guó)對(duì)于微博的立法缺失問題不可忽視，并不能以其細(xì)小、雜亂以立法困難而回避。微博立法可以從大的方面進(jìn)行涵蓋，網(wǎng)絡(luò)交往平臺(tái)的增多，如論壇、博客、小說(shuō)網(wǎng)站等，可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域增加對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品、尤其是微型、大眾交流型的作品著作權(quán)的規(guī)制法，可以在現(xiàn)有的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》中增加，通過立法或司法解釋對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的侵權(quán)行為進(jìn)行界定，通過《侵權(quán)責(zé)任法》加以規(guī)制。也可以對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的亟需解決的侵權(quán)問題出臺(tái)暫行規(guī)定。法律的滯后性要求，在出現(xiàn)新問題時(shí)，以制定新的法律法規(guī)來(lái)規(guī)制，不斷的保障社會(huì)的良好秩序，保護(hù)權(quán)利人的自身利益。其次，因?yàn)橛脩舴梢庾R(shí)不強(qiáng)，對(duì)侵權(quán)和被侵權(quán)無(wú)意識(shí)，那么單純地通過對(duì)用戶的法律意識(shí)培養(yǎng)，并非行之有效的解決之法，法律的強(qiáng)制性要求人人守法，要達(dá)到懂法、守法的目的，法律知識(shí)的宣傳是一方面，更重要的是通過一定的方式讓用戶意識(shí)到問題的存在。而網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)商的作用則非常重要，在《微博服務(wù)協(xié)議》中增加著作權(quán)的一定內(nèi)容，并且對(duì)服務(wù)協(xié)議的閱讀方式進(jìn)行調(diào)整，例如:取消直接勾選，將其放置于打開頁(yè)面底部;或者在注冊(cè)完成后通過微博服務(wù)將其自動(dòng)發(fā)給每一個(gè)新用戶。最后，通過原創(chuàng)微博的認(rèn)證來(lái)保護(hù)原創(chuàng)作者的權(quán)益。運(yùn)營(yíng)網(wǎng)站可以通過增加原創(chuàng)標(biāo)志，博主勾選原創(chuàng)微博認(rèn)證選項(xiàng)，給其作品附加原創(chuàng)微博的標(biāo)志，同時(shí)也說(shuō)明，其自身愿意承擔(dān)對(duì)于微博非原創(chuàng)帶來(lái)的侵權(quán)問題。另外，被侵權(quán)者在意識(shí)到他人有侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)及時(shí)保存侵權(quán)證據(jù)，例如請(qǐng)法院及時(shí)取證，以免事后無(wú)法獲取。或者通過截圖，運(yùn)營(yíng)網(wǎng)站進(jìn)行舉報(bào)，要求運(yùn)營(yíng)網(wǎng)站對(duì)侵權(quán)行為證據(jù)進(jìn)行保存，以確保事后提取等。此外，也可以采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)共享協(xié)議的辦法。由斯坦福大學(xué)教授萊斯格提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)共享協(xié)議是指在傳統(tǒng)的著作權(quán)極端性上，試圖使其達(dá)到平衡狀態(tài)。通過提供多種可供選擇的著作權(quán)授權(quán)方式，使作者讓渡一部分權(quán)利給公眾，同時(shí)保留部分權(quán)利，并對(duì)外予以明示［8］。應(yīng)用于微博即使博主通過明示，如網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商添加如同會(huì)員符號(hào)一樣的共享標(biāo)志，博主進(jìn)行選擇將其“點(diǎn)亮”，從而表示在一定范圍內(nèi)公眾可以轉(zhuǎn)載和合理使用，并且不會(huì)侵犯其著作權(quán)。如此般既不損害作者的權(quán)利，亦不扼殺微博其本身特性。
四、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，微博因其獨(dú)有的特性，即簡(jiǎn)短性、發(fā)布速度快、傳播速度快、平民化，得到眾多網(wǎng)民的青睞。而在其帶來(lái)便易的同時(shí)，也攜帶著不容忽視的權(quán)益問題。微博著作權(quán)或許是微博發(fā)展中極小而容易被忽視的問題，但是為了使微博健康、有序的發(fā)展，促進(jìn)微博文化的廣泛傳播，保障微博環(huán)境的綠色安全則非常之必要。但在保護(hù)作品權(quán)益的同時(shí)，必須保證微博本身之傳播分享目的的實(shí)現(xiàn)，而在保護(hù)和放開之間，如何找到最佳契合點(diǎn)則是長(zhǎng)久之目標(biāo)，希望此文之略談可以有些許意義。
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